A Ordem dos Advogados do Brasil entrou em cena para tentar derrubar a última decisão do Superior Tribunal de Justiça na batalha jurídica pelo local da cobrança do Imposto Sobre Serviços no caso de leasing. Mesmo não sendo parte no processo, a entidade distribuiu, nesta segunda-feira (6/5), memorial em que afirma que o município de Tubarão (SC), nos Embargos de Declaração que levaram o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a suspender os efeitos da decisão da 1ª Seção da corte no Recurso Especial 1.060.210, tornou o resultado do julgamento "desvirtuado". Segundo a OAB, a embargante "tenta, deselegantemente e de forma desrespeitosa a este tribunal, apontar uma ‘reviravolta’ da jurisprudência da corte e, assim o fazendo, pede uma ‘modulação de efeitos’ da decisão". O julgamento colegiado do recurso foi marcado para o próximo dia 22 de maio.
Nos embargos, providos liminarmente pelo ministro relator no dia 16 de abril, o município buscou adiar os efeitos da decisão que considerou correta a cobrança do ISS, no caso de arrendamento mercantil, no local da sede de empresa arrendadora. Em novembro do ano passado, a 1ª Seção decidiu que o ISS, no caso de leasing financeiro, deve ser cobrado no local da prestação do serviço, mas que, nesse tipo de operação, "o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento", o que ocorre nos "grandes centros financeiros" — ou seja, no município onde geralmente fica a sede da empresa, e não onde o bem é arrendado.
O exemplo concreto usado foi o de arrendamento de automóveis, levado à corte pela empresa Potenza Leasing S/A Arrendamento Mercantil, defendida pelo advogado Marcelo Tesheiner Cavassani, do escritório Martins e Serrano Cavassani Sociedade de Advogados. Diz o acórdão: "O tomador do serviço, ao dirigir-se à concessionária de veículos, não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo — fato gerador do tributo — é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento".
No entanto, o município de Tubarão, defendido pelo advogado Eduardo Lucho Ferrão, alegou que a cobrança do ISS deve ser feita no local da prestação do serviço e que houve ruptura na jurisprudência firmada pelo STJ há décadas, de que o local da prestação é que definia o município arrecadador.
Assinado pelo presidente da OAB, Marcus Vinícius Furtado Coêlho, e pelo procurador tributário da entidade, Luiz Gustavo Bichara, o memorial pretende desmentir a afirmação. “Este Superior Tribunal de Justiça, contrariamente ao que pretende demonstrar a embargante, já se deteve várias vezes e há anos na análise do tema, de forma que não há como sustentar que o acórdão embargado tenha inovado em rigorosamente nada”, diz o texto entregue aos ministros da 1ª Seção. A Ordem cita três acórdãos da 2ª Turma da corte, de 2007 (AgRg no Ag 903.224), 2009 (EDcl no AgRg no Ag 1.019.143) e 2010 (1.190.989), que deixam claro o entendimento dos ministros acerca da incidência do ISS no local da sede da prestadora, após entrar em vigor a Lei Complementar 116/2003, que disciplinou as regras para o ISS em todo o país.
A Ordem contesta também a pretensão do município em modular os efeitos da decisão da 1ª Seção sobre o tema, por ameaça à segurança jurídica. Segundo os advogados, ao julgar, em 2007, o direito das indústrias ao crédito-prêmio do IPI no Recurso Especial 738.689, a corte definiu que só é possível a modulação de efeitos “em hipóteses de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal”.
“É impensável a modulação temporal dos efeitos da proclamação fora do controle de constitucionalidade. Essa é uma prerrogativa exclusiva do STF, e mesmo assim observados rigorosos parâmetros legais e jurisprudenciais. O próprio STF já disse, em reiteradas oportunidades, que somente ele, e em sua composição Plenária, é que têm os poderes da manipulação temporal das decisões, tendo em vista os evidentes perigos decorrentes da banalização desta técnica de julgamento”, afirma o procurador tributário da OAB, Luiz Gustavo Bichara.
Quanto ao argumento do município de que a aplicação imediata da decisão da 1ª Seção desfalcaria o erário em R$ 30 milhões, a entidade é taxativa. “Não há prova alguma — rigorosamente nenhuma — de que se instalaria o caos em qualquer ente federativo por força do julgamento desta corte”, diz o memorial. “A defesa é novamente falaciosa, mais se aproximando dos já conhecidos ‘apelos à catástrofe’, ‘reserva do possível’ e ‘falácias ad terrorem’ que tanto proliferam quando entes federativos se veem como réus de qualquer ação.” E conclui: “A ninguém é dado se locupletar de sua própria torpeza. Se o ente federativo arrecadou tributo indevido, a única conclusão lógica e possível é a de que deve ele restituir”.
Como interessados no caso, constam no processo a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), defendida pelo advogado Ricardo Almeida Ribeiro da Silva; a Associação Brasileira das Empresas de Leasing (Abel), defendida pelo tributarista Hamilton Dias de Souza; e a Associação dos Municípios do Paraná (AMP), defendida pelo advogado Cláudio Bonato Fruet; além de outros municípios. Embora a Ordem não apareça como parte, é comum que, em grandes leading cases, os ministros recebam memoriais de advogados não listados no processo. Essas peças normalmente não são juntadas aos autos.
Clique aqui para ler a decisão do ministro relator.
Clique aqui para ler o acórdão da 1ª Seção do STJ.
Fonte: Conjut (Clique aqui para ter acesso à matéria completa do Conjur e ler a íntegra do memorial da OAB sobre o tema)
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