O Conselho Nacional de Justiça aprovou, na manhã desta terça-feira (14/5), uma resolução que determina aos cartórios de todo o país que convertam a união estável homoafetiva em casamento civil. A proposta partiu do próprio presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal, ministro Joaquim Barbosa, e foi aprovada por maioria de votos dos conselheiros.
A justificativa do presidente do CNJ foi tornar efetiva a decisão do STF que reconheceu, em 2011, a legalidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Barbosa qualificou como contrassenso ter de esperar que o Congresso Federal estabeleça a norma e afirmou também que os cartórios estão descumprindo a decisão do STF. "O conselho está removendo obstáculos administrativos à efetivação de decisão tomada pelo Supremo, que é vinculante”, afirmou.
Apenas a ministra Maria Cristina Peduzzi, representante do Tribunal Superior do Trabalho no Conselho, se opôs à decisão e ficou vencida por 14 votos a um. De acordo com Peduzzi, não há previsão legal sobre o assunto e a decisão do Supremo Tribunal Federal apenas igualou os direitos no que toca à união estável.
O sub-procurador-geral da República Francisco de Assis Vieira Sanseverino, presente na sessão desta manhã, também alertou para o fato de o assunto estar em debate no Parlamento e disse ainda que a decisão da corte suprema tratou apenas da união estável entre pessoas do mesmo sexo.
Os próprios ministros do STF, em ocasiões diversas, externaram opinões em sentido diverso sobre o assunto. Para o ministro Ayres Britto (aposentado), relator das duas ações que discutiram o tema, a decisão do Supremo poderia, sim, estender o direito à figura do casamento civil. Porém, tanto nos votos quanto no acórdão do julgamento, não há detalhamento da decisão nesse sentido.
O debate tem chegado aos tribunais em razão de dúvidas acerca da decisão do Supremo sobre união homoafetiva ter ou não efeito vinculante — clique aqui para ler.
Casais que tiveram seu pedido de conversão da união estável em casamento negada pelos cartórios têm procurado à Justiça. Em setembro de 2012, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu a possibilidade de a união estável entre dois homens ser convertida em casamento depois de decisões em sentido contrário em primeira instância.
De acordo com a resolução aprovada nesta terça pelo CNJ, “é vedada às autoridades competentes” a recusa em celebrar casamento civil ou em converter união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo. Em caso de o cartório deixar de cumprir o que dispõe a resolução, caberão providências pelo devido juiz corregedor. A decisão do CNJ passa a valer a partir de sua publicação no Diário de Justiça Eletrônico.
Advogados opinam
Para Luiz Eduardo Gomes Guimarães, do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra, a resolução vai de acordo com o que foi decidido no Supremo Tribunal Federal. “Se foi reconhecida a união estável não há porque não reconhecer o casamento”, explica. Ele pondera que apesar de acertada, a decisão do CNJ não é protegida por lei. “Pode ter a união homoafetiva. É inegável que um casal homossexual é uma entidade familiar. Porém, não pode se tornar casamento porque o Código Civil e a Constituição são específicos ao definir que a união estável e o casamento é a união entre homem e mulher. Da maneira como foi feito, o casamento homossexual não é protegido pela Constituição”.
“A decisão não é equivocada, porém a forma é. Isto deveria ser feito por lei. Está claro para a sociedade que o direito da união homoafetiva existe, porém esta deve ser definida por lei. O CNJ não deveria definir isto, pois quem faz a lei é o legislativo”, diz Guimarães. Segundo ele, ao legislar o Judiciário extravasa sua competência.
Já para Álvaro Villaça Azevedo, presidente da Comissão de Estudos de Direito de Família do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), a fundamentação do ministro Joaquim Barbosa está equivocada. “Jamais poderia haver conversão de união estável homoafetiva para casamento pois o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a união estável homoafetiva. O Supremo admitiu a proteção do casal homoafetivo, dando a eles os mesmos direitos, mas não a união estável”, explica. Azevedo explica que o ministro poderia ter usado como fundamento decisão do Superior Tribunal de Justiça, que admitiu o casamento entre duas lésbicas.
Para Luiz Kignel, especialista em direito de família e planejamento sucessório, sócio da PLKC Advogados, o CNJ e o STF acertaram, ao definir um anseio da sociedade na qual o Congresso se omitiu. “O CNJ fez bem em regulamentar este ponto. Isso é cidadania. É princípio da igualdade. O cidadão que está nesta situação precisa de uma resposta. Como o Congresso foi omisso, o Judiciário foi provocado e obrigado a decidir”, explicou.
Quanto ao fato do Judiciário estar legislando, ele explica que a norma deveria ter partido do Congresso, porém o Judiciário não poderia deixar de se manifestar ao ser questionado pelo cidadão. “Diante desta provocação ele é obrigado a decidir. O correto seria a regulamentação ter vindo do Congresso, porém o projeto lá está parado e diante da omissão, o Judiciário decidiu. Depois virá o Congresso atrasado regulamentar o que já está definido”, conclui.
O presidente da Comissão Nacional dos Direitos Humanos de OAB, Wadih Damous considerou um " avanço" a resolução. "Trata-se de uma norma impessoal, genérica e destinada a todos - ao Estado e aos que querem apenas exercer o direito de constituir uma família independente de sua orientação sexual".
A decisão do CNJ, disse Damous, deve ser comemorada porque "o estado com essa decisão deixa de ser um fator de estigmatização e passa a ser de legitimação". Ele lembrou que no último ano, segundo levantamento da Associação de Notários e Registradores do Brasil (Anoreg-BR), mais de 1.200 casais do mesmo sexo registraram suas uniões nos principais cartórios de 13 capitais.
Dúvidas no Judiciário
Em setembro de 2012, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu a possibilidade de a união estável entre dois homens ser convertida em casamento depois de decisões contrárias em primeira instância.
Na ocasião, o relator do recurso, desembargador Ricardo Moreira Lins Pastl, salientou que o Código Civil, ao regular o casamento, refere claramente que se trata da união entre um homem e uma mulher. Contudo, observou que decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.183.378/RS) reconheceu a possibilidade jurídica do casamento homoafetivo, por considerar que o Código Civil não o veda expressamente.
‘‘Sem margem a dúvidas, os indivíduos devem ser livres para escolher o parceiro conjugal’’, afirmou o desembargador. ‘‘Permitir-se que heterossexuais se casem e não os homossexuais é ato discriminatório, é ato atentatório à igualdade perante a lei’’. Ele lembrou que a questão foi julgada também pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 4.277 e ADPF 132), confirmando o entendimento pela possibilidade da união entre pessoas do mesmo sexo. ‘‘Se é juridicamente possível o reconhecimento de uma união estável homoafetiva, (...) não há por que não se permitir que seja convertida em casamento, aliás, como recomenda o artigo 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal, ao determinar que a lei facilite essa conversão’’, escreveu.
Em sentido oposto, a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou nesta semana a conversão da união estável em casamento a um casal homossexual. De acordo com o relator, desembargador Luciano Rinaldi, embora muitos países venham reconhecendo, mediante reformas legislativas, a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo, o Brasil ainda não o fez, não havendo, portanto, amparo legal que autorize tal concessão.
Para ele, em respeito ao princípio da segurança jurídica, é inconcebível a desvirtuação do texto normativo, conferindo-lhe novas conceituações, a critério do julgador, que não é legislador positivo. Destaca ainda que a Constituição Federal faz referência expressa aos termos homem e mulher quando trata da sociedade conjugal. “Por evidente, duas pessoas do mesmo sexo podem constituir família, podem constituir patrimônio comum, podem reivindicar direitos sucessórios e previdenciários, enfim, podem viver em união estável. Mas não têm direito ao casamento civil, por ausência de autorização legal”, completou.
Clique aqui para ler a minuta da Resolução do CNJ.
Fonte: Conjur
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